§§ 94, 97; Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG

Beschlagnahme von Tagebüchern

Bundesverfassungsgericht
Beschluß vom 17.11.2007, 2 BvR 518/07

Beschluß

In dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerde

des Herrn X

Bevollmächtigter: Rechtsanwalt Frank Löwenstein, Altenritter Str. 9, 34225 Baunatal

gegen

a) den Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 14. Februar 2007 - 3 Ws 141/07 -,
b) den Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 5. Februar 2007 - 3 Ws 141/07 -,
c) den Beschluss des Landgerichts Kassel vom 27. November 2006 - 4820 Js 33856/04 -

hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch den Richter Broß, die Richterin Osterloh und den Richter Mellinghoff

gemäß 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August .1993 (BGBl I S. 1473) am 17. November 2007 einstimmig beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

Gründe:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen, weil ein Annahmegrund gemäß § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht gegeben ist. Ihr kommt grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung nicht zu, und sie dient auch nicht der Durchsetzung von Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten. Die Verfassungsbeschwerde hat keinen Erfolg.

1. Die Gerichte haben bei der Auslegung und Anwendung von einfachem Recht den grundgesetzlichen Wertmaßstäben Rechnung zu tragen. Allerdings ist der diesbezügliche Prüfungsmaßstab des Bundesverfassungsgerichts beschränkt: Nur bei einer Verletzung von spezifischem Verfassungsrecht durch die Gerichte kann das Bundesverfassungsgericht auf eine Verfassungsbeschwerde hin eingreifen. Dabei sind die Grenzen der Eingriffsmöglichkeiten des Bundesverfassungsgerichts nicht immer allgemein klar abzustecken; dem richterlichen Ermessen muss ein gewisser Spielraum bleiben, der die Berücksichtigung der besonderen Lage des Einzelfalls ermöglicht. Die Subsumtionsvorgänge innerhalb des einfachen Rechts sind so lange der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht entzogen, wie nicht Auslegungsfehler sichtbar werden, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung eines Grundrechts, insbesondere vom Umfang seines Schutzbereichs beruhen (vgl. BVerfGE 18, 85 <92 f.>).

2. Die Beschlagnahme der Tagebücher verletzt die Grundrechte des Beschwerdeführers nicht. Ein letzter unantastbarer Bereich privater Lebensgestaltung ist unter dem Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG) der öffentlichen Gewalt schlechthin entzogen (vgl. BVerfGE 6, 32 <41>; 54, 143 <146>; stRspr). Allein die Aufnahme in ein Tagebuch oder eine ähnliche private Aufzeichnung ordnet eine Information indes nicht diesem absolut geschützten Bereich zu und entzieht sie deshalb auch nicht in jedem Fall dem staatlichen Zugriff. Besteht Anlass zur Annahme, dass die Aufzeichnungen auch über strafbare Handlungen Aufschluss geben, dann besteht kein verfassungsrechtliches Hindernis, solche Schriftstücke im Strafverfahren zu verwerten. Bei der diesbezüglichen Durchsicht ist größtmögliche Zurückhaltung zu wahren (vgl. BVerfGE 80, 367 <374 f.>). Die Verfassungsmäßigkeit bereits der Beschlagnahme von Tagebüchern kann daher nur dann berührt sein, wenn eine Verwertbarkeit des gesamten Inhalts einer Aufzeichnung daher von vornherein ausgeschlossen werden könnte. Gehören private Aufzeichnungen nicht zum absolut geschützten Kernbereich, so bedarf ihre Verwertung im Strafverfahren der Rechtfertigung durch ein überwiegendes Interesse der Allgemeinheit. Hierbei hat das Bundesverfassungsgericht wiederholt die unabweisbaren Bedürfnisse einer wirksamen Strafverfolgung und Verbrechensbekämpfung hervorgehoben (vgl. BVerfGE 77, 65 <76>; 80, 367 <375>).

3. Gemessen an diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben sind die angegriffenen Beschlüsse nicht zu beanstanden. Eine Verkennung der Bedeutung grundgesetzlicher Wertmaßstäbe ist im vorliegenden Fall nicht zu rügen. Die beschlagnahmten Tagebücher betreffen nicht den absolut geschützten Bereich privater Lebensgestaltung. Zwar war eine Beschlagnahme nicht bereits deshalb zulässig, weil Unklarheit über den Inhalt der Tagebücher bestand; denn etwaige Unklarheiten wurden bereits durch die vorherige Durchsicht der Tagebücher beseitigt. Gleichwohl ist die Einschätzung des Landgerichts Kassel, dass es sich bei den Eintragungen nicht nur um reine Phantasien und Wünsche des Beschwerdeführers ohne jeglichen Beweiswert, sondern - jedenfalls teilweise - um wichtige Informationen über strafrechtlich relevantes Verhalten handelt, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

Des Weiteren ist nicht erkennbar, dass die Richter bei der von ihnen vorgenommenen Abwägung das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Beschwerdeführers außer Acht gelassen oder seine Bedeutung völlig verkannt haben. Die Taten, wegen derer der Beschwerdeführer angeklagt war, stellten - gemessen an der angedrohten Höchststrafe - zwar keine außerordentlich schwer wiegende strafbare Handlung dar (vgl. BVerfGE 80, 367 <377>). Jedoch war die Strafverfolgung dadurch erschwert, dass jedenfalls im Hinblick auf die Anklage des sexuellen Missbrauchs von Kindern keine weiteren verwertbaren Zeugenaussagen zur Verfügung standen. Darüber hinaus war den Gerichten auch ein weiter Spielraum zuzubilligen, weil die Entscheidung über die Beschlagnahme der Tagebücher, wie in den angegriffenen Beschlüssen übereinstimmend festgestellt wird, noch nicht die endgültige Entscheidung über die Verwertung derselben im Hauptsacheverfahren vorwegnahm. Ein offensichtliches Verwertungsverbot, welches eine Beschlagnahme unzulässig gemacht hätte, wurde in verfassungsrechtlich vertretbarer Sicht nicht angenommen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.


Entscheidungsanmerkungen:

Zum Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer war des sexuellen Mißbrauchs eines Kindes in zwei Fällen und des sexuellen Mißbrauchs von Jugendlichen in zwei Fällen angeklagt. Drei der vier angeklagten Handlungen hatte er in drei Tagebüchern beschrieben, die ohne richterlichen Durchsuchungsbeschluß durch die Polizei während einer Wohnungsdurchsuchung zur Nachtzeit im August 2004 beschlagnahmt worden waren.

Nach Eröffnung des Hauptverfahrens ließ das Landgericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft die Wohnung des Angeklagten erneut durchsuchen und ca. 60 weitere Tagebücher sicherstellen. Diese umfaßten einen Berichtszeitraum von etwa 30 Jahren. Nach deren Auswertung wurden mit Beschluß vom 27.11.2006 insgesamt 11 Tagebücher, einschließlich der bereits anläßlich der Wohnungsdurchsuchung im August 2004 sichergestellten Tagebücher, (erneut) richterlich beschlagnahmt, die restlichen Tagebücher freigegeben. Aufgrund der Erkenntnisse aus den neu beschlagnahmten Tagebüchern wurde eine Nachtragsanklage wegen eines weiteren Vorwurfs des sexuellen Mißbrauchs von Jugendlichen erhoben. Der Beschwerdeführer hat sich dahingehend eingelassen, er habe in den Tagebüchern nur Phantasien geschildert. Das Kind hat den Anklagevorwurf in der Hauptverhandlung nicht bestätigt. Der angeblich geschädigte Jugendliche hat die Anklagevorwürfe als "frei erfunden" bezeichnet. Das Kammervorsitzende hat daraufhin die maßgeblichen Tagebucheinträge in der Hauptverhandlung verlesen lassen.

Der Angeklagte wurde schließlich des sexuellen Mißbrauchs eines Kindes für schuldig befunden, zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 3 Monaten verurteilt und im übrigen freigesprochen (Urteil des Landgerichts Kassel vom 23.05.2007, 3 Kls - 4820 Js 33856/04). Soweit der Beschwerdeführer verurteilt worden ist, hat das Landgericht die Auffassung vertreten, daß der maßgebliche Tagebucheintrag nicht dem absolut geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzuordnen sei und die Abwägung zwischen den Rechten des Angeklagten und den Interessen des Opfers und der Allgemeinheit zulasten des Angeklagten ausfallen müsse. Die Strafkammer war davon überzeugt, daß die maßgeblichen Tagebuchstellen tatsächliche Geschehensabläufe beschrieben und es sich nicht lediglich um Phantasien handele.

Hinsichtlich eines weiteren Vorwurfs des sexuellen Mißbrauchs eines Kindes war das Landgericht der Meinung, der fragliche Tagebucheintrag beschreibe keine strafbare Handlung.

Hinsichtlich der Anklagevorwürfe des sexuellen Mißbrauchs eines Jugendlichen in zwei Fällen (§ 182 Abs. 2 Nr. 1 StGB) war die Strafkammer der Ansicht, daß die geringe gesetzliche Strafandrohung (Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldsrafe) die Verwertung der Tagebücher nicht rechtfertige.

Insgesamt hat das Landgericht die Auffassung vertreten, keiner der verlesenen Tagebucheinträge sei dem absolut geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzuordnen, da auch die in den Tagebüchern niedergelegten Gedanken, Wünsche, Träume des Angeklagten in Bezug zu den Tatvorwürfen stünden. Mithin stelle sich entsprechend den Vorgaben des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 14.09.1989 (BVerfGE 80, 367) lediglich die Frage der Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen des Angeklagten, der Opfer und der Strafrechtspflege.

Die gegen die Verwertung der Tagebücher gerichtete Revision des Angeklagten hat der Bundesgerichtshof mit Beschluß vom 21.12.2007 (2 StR 479/07) ohne Begründung verworfen und damit die Verwertung der Tagebücher, ebenso wie die Sicherstellung des entscheidenden Tagebuchs ohne richterlichen Durchsuchungsbeschluß, gebilligt.


Zu den aufgeworfenen Rechtsfragen:

Die Frage, ob und in welchen Fällen Tagebuchaufzeichnungen in einem Strafverfahren verwertet werden dürfen, ist sehr umstritten.

a) Die Verwertung von sogenannten "echten" Tagebüchern zur Aufklärung begangener Straftaten wird zum Teil unabhängig von der Schwere der zu ermittelnden Tat grundsätzlich für unzulässig gehalten.

(Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 4. Auflage, Rn. 392; BVerfGE 80, 367, 380 [4 Richter des Senats]; Küpper, JZ 1990, 416, 419; Wolter, StV 1990, 175; Ellbogen, NStZ 2001, 460, 462; Julius in: Heidelberger Kommentar zur StPO, 3. Auflage, § 249 Rn.6; Sydow, Kritik der Lehre von den Beweisverboten, 1976, S. 107f.; Dencker, Verwertungsverbot im Strafprozeß, 1977, S. 125 ff.; Dalakouras, Beweisverbote bezüglich der Achtung der Intimsphäre, 1988, S. 104 ff; Jahn, NStZ 2000, 383, 384; wohl auch Roxin, Strafverfahrensrecht, 25. Auflage, § 24 Rn. 42, Fn. 24; Störmer, NStZ 1990, 397 und Schroth, JuS 1998, 967, 979; vgl. auch LG Arnsberg wistra 1993, 199; Schutz aus Art. 4 Abs. 1 GG: Amelung, NJW 1988, 1002, 1004; ders. NJW 1990, 1753, 1759; Lorenz, GA 1992, 276).

Zur Begründung dieser Auffassung wird angeführt, bei den Eintragungen in einem Tagebuch handele es sich um ein schriftliches Selbstgespräch.

(so wohl erstmals Reichsgericht, Urteil vom 18.03.1937, RGSt 71, 159, 160; Eisenberg a.a.O., Rn. 391; BVerfGE 80, 367, 380 [vier Richter des Senats]; Ellbogen a.a.O.; Amelung, NJW 1990, 1753, 1758 sieht das Selbstgespräch als Ausübung der Gewissensbetätigung an).

Aus dem Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit (§ 136 Abs. 1 Satz 2 StPO) folge, daß auch geheime Aufzeichnungen, die nicht zur Kenntnisnahme Dritter bestimmt sind, nicht gegen den Beschuldigten verwendet werden dürften.

(vgl. Dünnebier, MDR 1964, 965, 967 unter Hinweis auf Krumme LM Nr. 9 zu Art. 2).

Tagebücher seien grundsätzlich dem absoluten Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzuordnen, berührten die Intimsphäre und seien in der Regel nicht zur Kenntnis anderer bestimmt.

(Eisenberg a.a.O., LG Saarbrücken NStZ 1988, 424; vgl. auch LG Aschaffenburg StV 1989, 244; Reichsgericht, a.a.O.).

Müßte ihr Verfasser befürchten, daß sie gegen seinen Willen gelesen und gar benutzt werden, so könnte dies die freie Entfaltung der Persönlichkeit erheblich behindern. Es müsse jedermann freistehen, etwa Empfindungen, Gefühle, Ansichten und Erlebnisse beliebig für sich festzuhalten, ohne den Argwohn und die Befürchtung, daß solche Aufzeichnungen verwertet werden.

(vgl. BVerfG a.a.O. [4 Richter des Senats]; LG Aschaffenburg a.a.O.; Eisenberg a.a.O.; Wolter a.a.O., 178; BGHSt 19, 325, 327).

b) Nach anderer Auffassung soll das Erfordernis der effektiven Strafverfolgung grundsätzlich den Vorrang genießen und die Intimsphäre zurücktreten.

(Händel, NJW 1964, 1139, 1141; Kohlhaas, DRiZ 1966, 286, 289; Sax, JZ 1965, 1).

c) Überwiegend wird eine vermittelnde Lösung vertreten. Nach dieser Auffassung ist zu unterscheiden zwischen der ersten Durchsicht der Tagebücher und deren Auswertung und der Frage der Verwertbarkeit. Die Verwertung sei ausgeschlossen, wenn die Durchsicht der Tagebücher ergebe, daß deren Inhalt zum absolut geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung gehöre. Sei dies nicht der Fall, komme die Verwertung nur in Betracht, wenn ein überwiegendes Interesse der Allgemeinheit vorliege.

aa) Die Verfassung gebiete es danach nicht, Tagebücher oder ähnliche Aufzeichnungen schlechthin von der Verwertung im Strafverfahren auszunehmen. Allein die Aufnahme in ein Tagebuch entziehe Informationen noch nicht dem staatlichen Zugriff. Daraus folge, daß im Rahmen der Strafverfolgung nicht von vornherein ein verfassungsrechtliches Hindernis bestehe, solche Schriftstücke daraufhin durchzusehen, ob sie der prozessualen Verwertung zugängliche Informationen enthalten. Hierbei sei allerdings die größtmögliche Zurückhaltung zu wahren.

(BVerfGE 80, 367, 375; Beschluß vom 01.02.2006, 2 BvR 147/06; Küpper, a.a.O.; Pfeiffer in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 4. Auflage, Einl. Rn. 121; Krehl in: Heidelberger Kommentar zur StPO, 3. Auflage, Einl. Rn. 20; Meyer-Goßner, StPO, 50. Auflage, Einl. Rn. 56a).

Diese Ansicht wird damit begründet, daß ein Verfasser anderenfalls lediglich seine Aufzeichnungen über die Planung von Straftaten oder den mit Drogenhandel erzielten Umsatz als "Tagebuch" deklarieren müßte, um eine Verwertung auszuschließen.

(Küpper, a.a.O.; Störmer, NStZ 1990, 397, 398; a.A. wohl Dalakouras, a.a.O., S. 212; Hermann in Festschrift für Jescheck, Bd. II, 1975, S. 1291, 1294).

Es müsse daher zunächst über den Inhalt Klarheit gewonnen werden (vgl. BVerfG, Beschluß vom 01.02.2006, 2 BvR 147/06).

Das Erfordernis der größtmöglichen Zurückhaltung bei der Durchsicht und Auswertung der Aufzeichnungen ist vor dem Hintergrund des - zum Teil als verfassungswidrig angesehenen (Amelung, NJW 1988, 1002, 1006; ders. NJW 1990, 1753, 1759) - Wegfalls des Richtervorbehalts, der in § 110 Abs. 1 StPO a. F. für die Durchsicht persönlicher Papiere enthalten war, zu sehen (BVerfGE 80, 367, 374). Am 01.09.2004 ist sogar der staatsanwaltliche Vorbehalt in § 110 Abs. 1 StPO weggefallen.

bb) Ergebe die Durchsicht der Aufzeichnungen sodann, daß es sich um sogenannte "echte" Tagebücher handelt, in denen (anscheinend oder scheinbar) tatsächlich Erlebtes, Gedanken, innere Vorgänge, Überlegungen, Wünsche, Phantasien, Träume, Reflexionen, usw. niedergelegt sind, sei weiter zu prüfen:

(1) Gehörten die Aufzeichnungen dem absoluten Kernbereich privater Lebensgestaltung an, sei eine Verwertung ausgeschlossen; eine Abwägung nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes finde nicht statt.

(BVerfGE 34, 238, 245; 80, 367, 372; vgl. auch BerlVerfGH NJW 2004, 593; BayObLG NJW 1992, 2370).

Für die Frage, wann ein Sachverhalt im Einzelfall dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzuordnen ist, wurden bislang keine allgemeingültigen Maßstäbe entwickelt.

(kritisch: Gössel, NJW 1981, 649, 656f.; Plagemann, NStZ 1987, 570; Volk, Strafprozeßrecht, 3. Auflage, § 28 Rn. 39).

Das Bundesverfassungsgericht meint, diese Frage könne nur schwer abstrakt umschrieben werden, sondern nur von Fall zu Fall unter Berücksichtigung seiner Besonderheiten beantwortet werden (BVerfGE 34, 239, 248; vgl. auch BVerfGE 80, 367, 374). Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 09.07.1987 (BGHSt 34, 397) die Frage, ob der Kernbereich privater Lebensgestaltung betroffen ist, gar nicht erst thematisiert, sondern ist sogleich zur Güterabwägung übergegangen (kritisch zu diesem Vorgehen: Plagemann a.a.O.).

(2) Gehörten private Aufzeichnungen nicht zum absolut geschützten Kernbereich, so bedürfe ihre Verwertung im Strafverfahren der Rechtfertigung durch eine überwiegendes Interesse der Allgemeinheit (BVerfGE 80, 367, 374). Es sei daher zu prüfen, ob die Verwertung im Strafverfahren für die Ermittlung der Straftat geeignet und erforderlich ist und ob der dadurch bedingte Eingriff in die Privatsphäre zum strafrechtlichen Aufklärungsziel nicht außer Verhältnis stehe (BVerfG, a.a.O., 375).

Die Abwägung müsse jeweils im Licht der Bedeutung des Grundrechts vorgenommen werden, wobei das verschuldete Tatunrecht, soweit es beurteilt werden kann, berücksichtigt werden muß (BGHSt 19, 325, 333). Bei der gebotenen Abwägung des Persönlichkeitsrechts gegen die Belange der Strafrechtspflege, die dabei nicht unterbewertet werden dürfen, sei nicht von dem allgemeinen Deliktsvorwurf auszugehen, sondern von dem im Einzelfall in Betracht kommenden Tatunrecht (BGHSt 19, 325, 334).

Einigkeit bestand bislang in Rechtsprechung und Literatur, daß eine Abwägung zulasten der Persönlichkeitsrechte des Beschuldigten und zugunsten der Interessen einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege nur bei außerordentlich schwerwiegenden Straftaten (i.d.R. Tötungsdelikte) in Betracht kommt,

(Eisenberg a.a.O.; OLG Schleswig StV 2000, 11; BerlVerfGH a.a.O.; LG Berlin, Beschluß vom 29.03.1999, 520 Qs 39/99; vgl. auch Schlüchter, Strafprozeßrecht, 2. Auflage, S. 183: nur bei Katalogtaten nach § 100a StPO).

Nicht einmal generell bei Verbrechenstatbeständen genießen die öffentlichen Interessen Vorrang.

(BGH NJW 1964, 1134 [Meineid in Bezug auf Unzucht mit Abhängigen]).

Bei Vergehenstatbeständen kann die Abwägung nur zugunsten der Persönlichkeitsrechte des Angeklagten ausfallen.

(vgl. schon BVerfGE 18, 146; BGH NStZ 1994, 350; BerlVerfGH a.a.O.; OLG Schleswig a.a.O.; Jahn, NStZ 2000, 383, 385).

Die die Revision verwerfende Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 21.12.2007 (2 StR 479/07) stellt daher insofern ein Novum dar, als der BGH - soweit ersichtlich - erstmals die Verwertung eines sog. "echten" Tagebuchs eines Angeklagten im Falle eines Vergehenstatbestandes gebilligt hat.

(3) Auch die eingangs wiedergegebene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts fügt sich nicht ohne weiteres in die bisherige Rechtsprechung. Weit verbreitet war nämlich bislang die Auffassung, daß Tagebücher, die einem Verwertungsverbot unterliegen, beschlagnahmefrei sind.

(Dünnebier MDR 1964, 965, 967; Pfeiffer, StPO, 4. Auflage, § 94 Rn. 4; OLG Schleswig a.a.O.; BGH, NStZ 1994, 350; LG Saarbrücken a.a.O.; BerlVerfGH a.a.O.; Nack in: Karlsruher Kommentar zur StPO, a.a.O., § 97 Rn. 23).

Obgleich das Bundesverfassungsgericht zutreffend darauf hinweist, daß es sich im zu entscheidenden Fall nicht um eine außerordentlich schwerwiegende Straftat gehandelt habe, wird die Beweisnot der Strafverfolgungsbehörden gleichsam als Rechtfertigungsgrund herangezogen. Da keine anderen Beweismittel zur Verfügung stünden, könne auf die Tagebücher zurückgegriffen werden. Das Argument ist jedoch erkennbar unbehelflich. Denn wenn ein Tatverdacht mit anderen Beweismitteln belegt werden kann, besteht bereits kein Anlaß, Tagebücher durchzusehen und zu beschlagnahmen, so daß sich die mit der Verwertung von Tagebüchern einhergehenden Rechtsfragen von vornherein nicht stellen. Tagebücher allein deshalb als beschlagnahmefähig anzusehen, weil andere Beweismittel fehlen, läuft auf eine reine Zweckmäßigkeitserwägung hinaus. Es ist nur schwer vorstellbar, daß das Bundesverfassungsgericht die Anwendung von Vernehmungsmethoden im Sinne von § 136a StPO für verfassungsrechtlich unbedenklich hielte, weil keine anderen Beweismittel zur Verfügung stehen.

Das Argument geht aber auch in der Sache fehl. Im Zeitpunkt der mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen richterlichen Beschlagnahme der Tagebücher (27.11.2006) lag eine den Angeklagten belastende Aussage des Kindes vor, die dieses im Jahre 2004 in einer polizeilichen Vernehmung nach Vorhalt der Tagebuchaufzeichnungen gemacht hatte. Erst im Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (17.11.2007), nach Verkündung des Urteils des Landgerichts Kassel vom 23.05.2007 - von dem das Bundesverfassungsgericht Kenntnis genommen hatte - stand fest, daß außer den Tagebüchern keine anderen Beweismittel zur Verfügung standen, da das Kind in der Hauptverhandlung (Januar 2007) seine belastende Aussage nicht aufrecht erhalten und eine Sachverständige bekundet hatte, daß den damaligen belastenden Angaben des Kindes gegenüber der Polizei aus rechtspsychologischer Sicht nicht gefolgt werden könne. Der Senat hat seine Erwägungen daher auf Umstände gestützt, die zum Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Entscheidungen noch nicht gegeben waren, sondern sich erst nach Erhebung der Verfassungsbeschwerde herauskristallisiert haben. Bemerkenswert erscheint, daß letztlich sogar das Landgericht die Tagebücher für nicht verwertbar hielt, soweit es den Vorwurf des sexuellen Mißbrauchs von Jugendlichen betraf, das Bundesverfassungsgericht indessen auch insoweit kein aus der Verfassung abzuleitendes Beschlagnahmeverbot anzunehmen vermochte. Vielmehr läßt die Entscheidung jede Differenzierung hinsichtlich des Inhalts der zuletzt noch 11 beschlagnahmten Tagebücher (rund 800 Seiten Aufzeichnungen) in Bezug auf die Vorwürfe des sexuellen Mißbrauchs von Kindern einerseits (§ 176 Abs. 1 StGB; Strafandrohung: 6 Monate bis 10 Jahre Freiheitsstrafe) und des sexuellen Mißbrauchs von Jugendlichen andererseits (§ 182 Abs. 2 Nr. 1 StGB; Strafandrohung: Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren) vermissen. Pauschal hielt der Senat die Beschlagnahme sämtlicher Tagebücher, ungeachtet ihres konkreten Inhalts und der Strafandrohungen für die verschiedenen Anklagevorwürfe für verfassungsrechtlich unbedenklich.

Gegen die Beschlagnahme der Tagebücher und die Verlesung der den Jugendlichen betreffenden Passagen hatte die Strafkammer noch keine Bedenken, wohl aber gegen die Verwertung dieser Aufzeichnungen im Rahmen der Urteilsfindung. Dies erscheint mit Blick auf das Gebot des effektiven und mithin möglichst frühzeitigen Rechtsschutzes problematisch. Man wird unterstellen dürfen, daß sich die Berufsrichter schon bei der Entscheidung über die Beschlagnahme Gedanken darüber gemacht haben, ob die Tagebücher hinsichtlich des Vorwurfs des sexuellen Mißbrauchs von Jugendlichen überhaupt verwertbar sind und mithin als Beweismittel taugen. Denn nur dann, wenn ein Gegenstand als Beweismittel geeignet ist, ist die Beschlagnahme zum Zwecke der Beweissicherung gestattet. Gegenstände, die offensichtlich nicht verwertbar sind, können indessen schon aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht der Beschlagnahme unterliegen (Art. 2 Abs. 1, 14 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG). Hierzu verhält sich der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts nicht, obgleich die Unverwertbarkeit der Tagebuchaufzeichnungen mindestens im Hinblick auf die relativ geringe gesetzliche Strafandrohung des § 182 Abs. 2 StGB auf der Hand lag.

d) Mit der Frage, ob und inwieweit die Tagebücher dem absolut geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind, haben sich weder das Landgericht noch das Oberlandesgericht, weder der Bundesgerichtshof noch das Bundesverfassungsgericht aufgehalten.

In der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 15.09.1989 (NJW 1990, 563, 565) haben die Richter Mahrenholz, Böckenförde, Graßhof, und Franßen noch ausgeführt:

"So gewiß es ist, daß die Gedanken frei sind - und deshalb frei bleiben müssen von staatlichem Zwang und Zugriff, wenn nicht der Mensch im Kernbereich seiner Persönlichkeit getroffen werden soll -, so gewiß muß gleicher Schutz für das schriftlich mit sich selbst geführte Gespräch gelten, bei dem das andere Ich durch die Niederschrift zum Sprechen gebracht und damit als Gegenüber besser verstanden wird."

Der Frage, ob der Beschwerdeführer in den Tagebüchern möglicherweise "sein anderes Ich" zum Sprechen gebracht haben könnte, um Gedanken, die er nicht ausleben darf, als scheinbar wahre Begebenheiten zu manifestieren (vgl. Ellbogen, NStZ 2001, 460 m.w.N.), wurde im vorliegenen Verfahren nicht näher nachgegangen. Die Strafkammer beantwortete einen entsprechenden Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens dahingehend, das Gericht verfüge über hinreichend eigene Sachkunde, um zwischen Phantasien und Tatsachen unterscheiden zu können.

Wenn es sich aber sowohl nach der Einlassung des Angeklagten als auch nach den zeugenschaftlichen Bekundungen eines der angeblichen Tatopfer bei den Aufzeichnungen lediglich um die Wiedergabe von Phantasien handelt, müssen Tagebücher auch dann dem absolut geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung zugeordnet werden, wenn die aufgezeichneten Phantasien ein denkbares reales Geschehen beschreiben. Wie sonst sollte die Grenze gezogen werden? Wer will entscheiden, ob die Aufzeichnungen in einem Tagebuch ein tatsächliches Geschehen wiedergeben und damit ggf. verwertbar sind oder nur träumerische Gedanken beschreiben und damit dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzuordnen sind? (vgl. Kohlhaas,DRiZ 1966, 286, 289).

Die Auffassung, daß Aufzeichnungen, die einen äußeren Geschehensablauf wiedergeben, nicht zum Kernbereich privater Lebensführung gehören, beinhaltet die Unterstellung, daß die Niederschriften ein tatsächliches Geschehen beschreiben, also inhaltlich richtig sind. Die Möglichkeit, daß es sich hierbei um Phantasien handelt, wird bei Zugrundelegung dieser Sichtweise von vornherein ausgeschlossen.

Die Annahme, daß Aufzeichnungen, die einen äußeren Geschehensablauf beschreiben, eine tatsächlich stattgefundene Begebenheit wiedergeben und damit trotz des Bestreitens des Angeklagten und des angeblichen Opfers verwertbar seien, ist unzulässig, da zirkulär. Diese Annahme enthält bereits die Festlegung, daß die Einlassung des Angeklagten und die Aussage des Zeugen, es handele sich lediglich um Phantasien, unwahr sind, da Tagebücher "nicht lügen". Der Inhalt einer Urkunde wird damit entgegen der Darstellung des Ausstellers und entgegen der Aussage der vom Inhalt der Aufzeichnung betroffenen Person von vornherein als richtig unterstellt. Der Einwand der Unrichtigkeit der Aufzeichnung wird dem Beschuldigten damit abgeschnitten.

Damit läuft jedoch das entscheidende Argument für oder gegen die Verwertbarkeit von Tagebüchern leer. Ein Tagebuchschreiber, der nicht lediglich Gedanken aufzeichnet, sondern diesen die Form eines möglichen realen Geschehensablaufs gibt, kann sich auf den Schutz der Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG nicht berufen.

Schon deshalb sind Tagebücher - ebenso wie Lügendetektortests - zur Wahrheitsfindung von vornherein ungeeignet und damit beschlagnahmefrei und unverwertbar. Denn ob die Aufzeichnungen als Manifestation von Gedanken zum Kernbereich privater Lebensgestaltung gehören oder einen tatsächlichen Geschehensablauf schildern, kann - sofern keine weiteren Beweise vorliegen, die dafür sprechen, daß der Tagebuchschreiber tatsächlich Erlebtes und nicht lediglich Phantasien niedergeschrieben hat - objektiv nicht festgestellt werden.

(vgl. auch Kohlhaas, DRiZ 1966, 286, 289: "Kann man wirklich unterscheiden, ob Notizen Tatsachen oder Gefühlsausbrüche betreffen?").

Denn Meinungen und Gefühle können beispielsweise auch in Dialogform festgehalten sein, um Spannungen zu lösen und mit sich ins Reine zu komme.

(Ellbogen a.a.O.; BGHSt 19, 325, 328).

Dies gilt um so mehr, wenn er Gelegenheit zur vertrauten Aussprache nicht hat oder nicht sucht (BGH a.a.O.).

So verwundert, daß die höchstrichterliche Rechtsprechung die Frage der Verwertbarkeit von Tagebuchaufzeichnungen bislang stets eingehend diskutiert hat, wenn es um schwerste Verbrechenstatbestände ging, die einschlägigen Probleme im vorliegenden Fall, der zu der verhältnismäßig geringen Freiheitsstrafe von "nur" 2 Jahren und 3 Monaten geführt hat, jedoch unerörtert ließ.

e) Die Mehrzahl der Revisionen werden gemäß § 349 Abs. 2 StPO durch Beschluß ohne weitere Begründung als "offensichtlich unbegründet" verworfen. Gleichwohl nehmen die Strafsenate in "ergänzenden Anmerkungen" nicht selten zu den aufgeworfenen Rechtsfragen Stellung. Man möchte annehmen, daß gerade Fälle wie der vorliegende Anlaß bieten, der Entscheidung einige klarstellende Bemerkungen anzufügen, zumal die "Offensichtlichkeit" der Unbegründetheit der Revision im Hinblick auf den Stand der Diskussion in Rechtsprechung und Literatur zweifelhaft erscheint. Im Hinblick darauf, daß bislang jede Tagebuch-Entscheidung des BGH ein kritisches Echo in der Literatur erfahren hat, könnte der Eindruck entstehen, der Senat habe schon im Hinblick auf eine mögliche weitere Diskussion darauf verzichtet, seine Entscheidung mit Gründen zu versehen. Allen in dieser Sache ergangenen Zwischenentscheidungen läßt sich entnehmen, daß die Gerichte bei der Abwägung nicht das konkret verwirklichte Tatunrecht oder die gesetzliche Strafandrohung im Blick hatten, sondern das verletzte Schutzgut (sexuelle Selbstbestimmung). Ein "Sonderrecht" für bestimmte Deliktsgruppen wäre indessen ebenfalls ein Novum. Verdient die Privatsphäre des Kokaindealers generell mehr Schutz als die des "Kinderschänders", die des Wahlfälschers mehr als die des Mörders, die des Geheimagenten mehr als die des "Castor-Demonstranten"? Unabhängig vom jeweils konkret verwirklichten Tatunrecht und der individuellen Schuld des Täters? Hat derjenige der durch seine Tat die Menschenwürde anderer verletzt hat, weniger Anspruch auf Achtung seiner Menschenwürde? Gilt dies insbesondere dann, wenn die Verletzung der Menschenwürde des Opfers durch den Tatverdächtigen erst durch eine staatlicherseits veranlaßte Verletzung der Menschenwürde des Beschuldigten nachgewiesen werden kann? Ist die Menschenwürde insoweit der Abwägung zugänglich? Welchen Beweiswert haben Ermittlungsergebnisse, die durch die Verletzung der Menschenwürde des Tatverdächtigen gewonnen wurden (Geständnis aufgrund von Folter, Lügendetektortests)? Diese schwierigen Fragen haben bereits im Verfahren gegen den Mörder des Bankierssohns Jakob von Metzler eine Rolle gespielt. Die deutschen Gerichte vermochten keine Verletzung der Menschenwürde des Mörders zu erkennen. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat die Beschwerde des Verurteilten zur Entscheidung angenommen (EGMR Nr. 22978/05, Beschluß vom 10.04.2007).

vgl. auch die Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts vom 01.02.2006, 2 BvR 147/06 und 14.09.1989, 2 BvR 1062/87.

Rechtsanwalt Frank Löwenstein